一、含义

所谓“拉德布鲁赫公式”，是德国法学家拉德布鲁赫在1946年发表的著名论文《法律的不法和超法律的法》中提出的：凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义的核心——平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方，法律不仅仅是不正确的法，甚至根本就缺乏法的性质。即“恶法非法”。

二战后，由美、苏等战胜国组织的纽伦堡法庭对纳粹战犯进行审判。战犯们辩称，他们并没有犯罪，只不过是在执行战时德国的法律。一筹莫展的法官们苦苦寻觅，终于在“拉德布鲁赫公式”中找到了作出有罪判决的依据。二战后至今，这一公式一直被德国法院援用，也成为海牙国际法院审理战争和种族犯罪的法理依据。

二、案例一：纽伦堡审判。

1946年8月，德国的史学巨擘梅尼克也在这一年写出了《德国的浩劫》。梅尼克在这本沉思录的末尾表达了德意志民族面对这场浩劫的沮丧，根除国家社会主义的毒瘤这个任务，现在就转移到了战胜国手中。外来的异族统治是可怕的事，对一个骄傲的民族来说，是沉痛的沮丧。但是这个民族的感情却并不必然地、普遍地要为此而痛苦。梅尼克所描述的这种德意志民族的沉痛，在1946年的德国首先就表现为对纽伦堡审判的不信任。一个骄傲的民族，现在却要由占领国的法庭来审判一个存在了十二年的旧政权的罪恶，这是一件十分耻辱的事。在很多德国人看来，这不是正义的胜利(triumph of justice)，而是胜利者的正义(victors\'' justice)。拉德布鲁赫在这个时候发表《法律的不法与超法律的法》，提出主张恶法非法的拉德布鲁赫公式，说明他深刻地领悟了纽伦堡审判的历史意义。但他的声音在当时德国的舆论中是非常不协调的，很快就被对纽伦堡审判的非难所淹没，只是到后来德国法院追诉纳粹罪行遇到种种疑难案件时，他的意见才开始被重视。

由四个战胜国(美、苏、英、法)法官组成的国际军事法庭(IMT，International Military Tribunal)1945年11月20日在纽伦堡开庭，至1946年9月30日、10月1日宣判结束。纽伦堡审判是对主要战犯的罪行进行追诉，嗣后四国还要分别在各自占区进行后续审判。围绕着法庭的组成、审判程序和最为根本的法律依据问题，当时德国的舆论提出了诸多质疑。

概括来说，德国舆论对纽伦堡审判提出了核心质疑：反人道罪和战争罪都是《国际军事法庭宪章》新创的罪名，这违背了不得溯及既往和罪刑法定的原则。德国人认为依据德国法律中谋杀、人身伤害、盗窃、剥夺自由这些既有的罪名就可以对战犯进行追诉，不必诉诸反人道罪这种没有法律依据的新罪名。另外，战争构成犯罪在国际法上也没有先例。

纽伦堡审判中揭露出的大屠杀真相令德国民众感到震惊与愤怒，大部分德国人都认为被告们是罪有应得的。然而德国也是一个有着深厚法治国传统的国家，德国舆论尤其是德国法学界对审判程序诸多方面的质疑，说明纽伦堡审判是一次非同寻常的审判，其中混杂着法律、道德和政治诸多因素的作用。而审判由英美程序主导，势必引发其与德国法律文化的冲突。拉德布鲁赫在纽伦堡审判行将结束之时发表《法律的不法与超法律的法》，诉诸恶法非法的拉德布鲁赫公式，其实是在为否决纳粹法律的效力提供新的理论依据。纽伦堡审判庭的法官们解释，反人道罪本身也是普通罪行，只是经过了政治动员和组织化的实施。关于战争罪，法庭论证1925年《洛迦诺公约》和1928年《凯洛格白里安公约》等国际协定已经规定了侵略战争的违法性。但是对于溯及既往的问题，法庭的论证显然是不充分的，要让战犯为过去的政府行为承担个人罪责，无法回避的环节就是必须否决纳粹政权法律的效力，而拉德布鲁赫公式就从法理学上提供了一个替代方案。虽然纽伦堡审判的判决书中没有直接引用该公式，但拉德布鲁赫在此时提出公式，很明显是要为审判提供法理学基础。

在德意志民主共和国境内，1945年以来因犯纳粹罪行被判处刑罚的人数是12807人。在司法当中追诉这些罪行，可以采取的有三种途径：依据溯及既往的特别立法追诉;援用拉德布鲁赫公式或者采取类似的方式(诉诸自然法);尽可能在原有法律体系(包括纳粹统治以前德国的立法)框架之内采取内部证成，不去触及纳粹法效力的问题。在这个问题上，法律实证主义者提出的溯及既往法方案显然是将问题简单化了，实际上也根本不可能回避拉德布鲁赫提出的纳粹法效力的问题。

案例二：恶意告密者案。

1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，纳粹军事特别法庭根据1938年纳粹政府发布的特别法令和1934年发布的《禁止恶意攻击政府和党与保护党统一法》，判定这名士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。经过短时期的囚禁后，他未被处死，被改判为在东部前线服役。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而于1949年和做出判决的前纳粹法官被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。

这个告密者案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境，如果严格坚持“法律就是法律”的观点的话，那么，类似告密者这样的人就不能得到法律的惩罚；如果一定要惩罚这些人，我们依据的似乎不是法律，而是依据法律之外的道德原则，因为他们并没有违背当时的法律。最后，法院根据1871年《德国刑法典》第239条，判决这名士兵的妻子构成非法剥夺他人自由罪。他们援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子告发丈夫，违背所有正常人的健全良知和正义观念。”从而判决告密者有罪。

案例三：恢复犹太人公民权利案。

1933年纳粹政府开始系统实施其排犹政策。这一年，犹太商店被抵制破坏，犹太人被禁止担任医生、律师和法官。1935年9月，纳粹政府通过了臭名昭著的《纽伦堡法》，公然剥夺了犹太人自19世纪以来享有的公民的平等权利，取消所有犹太人德国国籍，不允许犹太人担任公职，包括立有战功人员也一律开除，禁止犹太人同德国人通婚和发生任何个人接触。希特勒亲自给犹太人下了定义，凡曾祖父母中有三人是犹太人的均为犹太人。《纽伦堡法》开始实施以后，犹太人彻底沦为德国的异类，没有任何法律保护。1933年至1935年间，大批犹太人逃离德国。从1933年希特勒上台到1935年底，有8000犹太人自杀，75000犹太人流亡国外，其中包括爱因斯坦、弗洛伊德、茨威格、阿伦特等大批文化精英。无数犹太人涌向各国领事馆，申请准予政治避难的护照，但是各国的移民法都只准许接受少量的犹太移民。在工商业界，犹太资本家财产被没收一空，犹太工人被纷纷解雇。1939年二战爆发以后，纳粹开始在其控制的欧洲各地建立集中营，对犹太人进行惨无人道的大屠杀。纳粹政府在德国国内还颁布了《帝国国籍法》等补充法令，彻底剥夺犹太人(包括纳粹控制其他地区的犹太人和移居国外的犹太人)的公民权利，没收犹太人的财产。希特勒上台时，德国共有50万犹太人，排犹政策导致大批犹太人逃亡和被驱逐，1939年德国境内只剩下27万多犹太人(不包括奥地利)，1945年战争结束以后，德国境内还有12000犹太人幸存。经过了这场浩劫，犹太移民并没有多少人会选择回到德国，但是在涉及到财产继承等民事纠纷时，出现了大批疑难案件。二战后德国法院直接适用拉德布鲁赫公式，首先就是用来解决这类案件的。1945年以后，德国法院裁决了大量的类似案件，在拉德布鲁赫发表《法律的不法与超法律的法》之前，就已经有法院直接诉诸自然法裁决纳粹法律无效的实例。1946年，威斯巴登(Wiesbaden)区法院裁决了一个犹太人后裔要求归还财产的案件。原告在战争期间被驱逐到波兰，在集中营被迫害致死，财产被纳粹政府没收，几名被告在一次拍卖中买到了他的财产。战后死者的继承人要求归还财产，被告提出了善意购买人(bona fide purchaser)抗辩，认为他们是以合法途径获得这些财产的。根据纳粹政府1941年11月25日发布的《帝国国籍法》第11号法令第3章第1节第1款之规定：依据本法规定丧失德国国籍的犹太人之财产自其丧失国籍之日起收归国有。威斯巴登区法院在判决中否决了这一法令的效力，认为其违背了自然法，因而自始无效，并据此判决将财产归还原告的继承人。

1946年拉德布鲁赫提出公式以后，强调要谨慎运用，要以安定性考虑为首，尽可能在既有法律体系的框架之内寻求内部论证来解决疑难案件，只有在法律与正义的冲突达到不可容忍的情形下才可以否决纳粹法效力。从拉氏在《法律的不法与超法律的法》中提到的几个真实案件和他的法律意见来看，他实际上非常担心德国法院滥用这类溯及既往的立法，也担心轻率地否决纳粹法效力，因为这会大规模地破坏法治。在这篇文章发表之后，尤其在德国建国之后，德国法院开始谨慎地运用拉德布鲁赫公式或者类似的论证，而且往往是在高级法院的裁判中，才会直接否决纳粹法的效力。由于德国并没有遵循先例的正式制度，在司法个案中适用拉德布鲁赫公式，并不会产生大规模的司法影响。

第一个直接运用拉德布鲁赫公式的实例是1968年德国联邦宪法法院裁决的一个恢复犹太移民国籍的案件。纳粹1941年《帝国国籍法》第11号法令第2章规定：犹太人于下列情形下丧失德国国籍：(a)在本法生效之日时已在国外有正常居所的犹太人，自本法生效之日起;(b)本法生效之后在国外获得正常居所的犹太人，自其变动正常居所至国外之日起。一位犹太籍律师在二战爆发前夕流亡到荷兰阿姆斯特丹，1942年他又从荷兰被驱逐。这名犹太律师可能已经在集中营丧生，但是案情牵涉到他的遗产继承问题，只有恢复他的德国国籍，继承人才能顺利继承他的财产。

联邦宪法法院裁决涉案的纳粹法律违背了基本的正义准则因而是无效的，据此恢复被继承人的国籍。法院认为，当国家社会主义党统治时期的法律规定同正义的基本准则是如此明显地相冲突，以至于一个准备适用它们或认清其法律后果的法官将会发布一个非法的裁决，而不是一个合法的裁决，这时就可以否认它们的效力，涉案的第三帝国法律违背了这些基本准则，在这部法律中，同正义的冲突达到了这样一种不能容忍的程度，以至于该法必须被认定为无效。宪法法院认为，该法已被付诸实施多年这一事实亦不能使其成为有效，因为，一旦被颁布，一部违反法律构成性准则的非法律(non-law)无论如何都不能因其已被适用和遵守而成为法律。在这个判决中，法院几乎是引用了拉德布鲁赫第一公式(不可容忍性公式)的原话，虽然判决没有提到拉德布鲁赫的姓名。这个案例成为司法中运用拉德布鲁赫公式的一个典型范例，为以后类似案件的裁决创立了一个先例。在这类的案件中，在既有法律体系框架内采取内部证成方式恢复当事人权利已无可能，纳粹法的效力成为司法裁决中无法回避的问题，而且判决只对个案生效，并不会产生大规模的影响，不会导致其他法院不适当地仿效。德国司法中也有援引重要法学家意见作为法律渊源的传统，因而适用拉德布鲁赫公式是完全正当也是完全必要的。

本站仅提供存储服务，所有内容均由用户发布，如发现有害或侵权内容，请点击举报。